lunes 23 de noviembre de 2020

DÍA 90 ¿ES OBJETIVAMENTE “RAZONABLE” ESTAR PRIVADOS DE LA LIBERTAD DURANTE TANTO TIEMPO?

La Argentina no se caracteriza por ser un país que tenga muy presente la importancia que tiene la Constitución para el desarrollo de la vida cotidiana

POR SANTIAGO TULIÁN. Como estudiante de abogacía soy consciente de lo difícil que resulta navegar por las indomables aguas de los tecnicismos jurídicos, puesto que al hacerlo quedo expuesto a las más despiadadas críticas, precisamente por tener cierto conocimiento, aunque no el suficiente, del Derecho. La precariedad conceptual me pone los pies sobre la tierra al momento de explayarme acerca de ciertos temas, para abordarlos con la mayor precaución posible. Además, pretendo evitar debates que exigen un grado profundo de especificación constitucional, como aquel sobre la eventual necesidad o no de establecer el “estado de sitio” previo a los reiterativos decretos de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, o aquel que pone la atención en la legitimidad que tiene el presidente al momento de dictar un decreto de “necesidad y urgencia” que en cierta manera se entremezcla con temáticas penales (la sanción punitiva al violar dicho decreto). Por todas las razones expuestas hago saber al lector que, si bien no voy a escaparle a preceptos jurídicos, el abordaje que voy a intentar hacer es un tanto más “descontracturado” aunque no por eso menos rico.

Si dejamos fluir la fantasía y la imaginación, nos podemos visualizar dentro de unos años comentándole a las nuevas generaciones nuestra experiencia con la pandemia del Covid-19, fundamentalmente detallando las vivencias personales en el encierro. Seríamos aquellos interlocutores familiares que solemos ver y escuchar en alguna “sobremesa”, pero en este caso explicando qué es una cuarentena, cómo se aplicó, por qué se estableció y cómo pudimos tolerar casi cien días-aunque seguramente sean más- confinados en nuestras casas teniendo el derecho, jurídicamente hablando, de salir únicamente si somos considerados “trabajadores esenciales”, para realizar determinadas compras consideradas como “vitales” o para ayudar a quienes, por ser considerados personas de riesgo, necesiten ser asistidas. Ese pequeño receptor de las posiblemente repetitivas anécdotas, seguramente se maraville al escuchar nuestros relatos, tratando de comprender con su no tan desarrollado intelecto cómo fue posible perder la libertad durante tanto tiempo. Su deseo por escuchar cada detalle será el mejor homenaje a nuestros antepasados, a quienes le hemos preguntado hasta el hartazgo dónde se encontraban cuando ocurrió alguna guerra durante el siglo pasado o sus sensaciones al momento en que se produjo algún acontecimiento bisagra en nuestra historia nacional o mundial.  Así cómo nos resultó inimaginable pensar cómo fue posible que soportaran determinadas situaciones careciendo de herramientas tecnológicas hoy en día consideradas una extensión más del cuerpo, es muy probable que quienes escuchen nuestras historias se fascinen por saber cómo hicimos para sobrepasar el momento careciendo de algún artefacto nuevo, revolucionario, que faltará algunos años para que se invente. Dejando de lado el libreto novelesco, lo que podemos dar por asegurado es que a quien nos escuche le parecerá muy difícil de comprender por qué se implementó durante tanto tiempo una medida tan restrictiva de la libertad individual dado que en otras partes del mundo la cosa fue cediendo un poco. Es difícil proyectar con certeza las preguntas de nuestro joven oyente, pero si lo idealizamos un poco nos permitiríamos imaginar que se haría preguntas tales como: ¿fue racional que en la Argentina se implementara la “cuarentena más larga del mundo? Entendiendo que dicha medida represiva de la libertad era inevitable, ¿resultó lógico seguir, aunque sea en las definiciones formales, prácticamente con el mismo esquema de cuarentena que cuando la pandemia recién arrancaba? Para responder las futuras inquietudes de nuestro personaje ficticio me voy a valer de las austeras herramientas jurídicas que poseo en mi haber.

La Argentina no se caracteriza por ser un país que tenga muy presente la importancia que tiene la Constitución para el desarrollo de la vida cotidiana. No es usual escuchar a ciudadanos apelar a la constitución al momento de padecer un avasallamiento en sus derechos, así como sí lo es en otros países, como por ejemplo Estados Unidos (o por lo menos en las películas), en donde el “tipo (o tipa) común” se refiere a la enmienda “x” que, en su caso, estaría siendo violada. Ello no ocurre aquí, lo que realmente preocupa ya que la ciudadanía no es consciente de la fortaleza legal que tiene su carta magna. Es la herramienta más importante de la estructura jurídica; es aquel texto en el cual están garantizados todos nuestros derechos. Dicho esto, que mejor que valerse de ella a la hora de intentar dar una opinión.

El artículo 14 de nuestra Constitución, previo a enumerar una serie de derechos de los cuales los habitantes de este país gozamos, expresa que los mismos quedan a merced de “las leyes que reglamenten su ejercicio”. Esta oración tiene un significado compartido por toda la doctrina jurídica: los derechos son limitados, no absolutos, y por lo tanto deben existir leyes que los reglamenten, lo que implica limitarlos para hacerlos compatibles con los derechos de todos los habitantes. Precisamente, si todos los derechos fueran absolutos sería imposible gozarlos. Cuando los legisladores llegan a acuerdos mayoritarios sobre aquellas leyes que van a reglamentar estos derechos, deben tener en consideración otro artículo de la Constitución, el 28. Este artículo nos indica que los derechos, principios o garantías consagradas por la constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, ¿qué quiere decir esto? Si al momento de dictar esa ley que reglamenta (limita) el derecho, ese derecho queda tan limitado, su contenido queda tan reducido, que pierde sentido y se convierte en una mera declaración imposible de ser utilizada en la práctica, esa ley es inconstitucional por “alterar” al derecho. Lo que viene a hacer este artículo es a fijar parámetros “razonables” al momento de redactar leyes que limiten derechos. Tomemos de ejemplo al derecho a recibir educación, ¿qué pasaría si para gozar de este derecho se hubiese creado una ley que nos exigiera pertenecer a la religión católica, poseer una gran fortuna y tener rasgos étnicos europeos? Evidentemente el resultado sería que solamente una minoría podría gozar de este derecho, y cuando los derechos le corresponden a unos pocos dejan de ser tales y se convierten en privilegios. Pero más allá de esta frase bonita, el punto es que no parece un criterio razonablemente objetivo el exigido en el ejemplo para reglamentar, es decir limitar, el derecho a recibir educación. Por el contrario, no resulta irrazonable que para gozar de esa educación los alumnos deban utilizar un guardapolvo blanco, asistir entre 4 y 6 horas diarias a un establecimiento denominado “escuela” y que se vean en la obligación de rendir ciertas materias para la incorporación de conocimientos entendidos como necesarios para la formación de futuros ciudadanos críticos. Estos criterios se entienden como “razonables”, así lo denomina la doctrina a este artículo 28 (criterio de razonabilidad), y es el que deben tener en consideración los legisladores al momento de reglamentar un derecho. Ahora bien, ¿qué ocurre con el decreto de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”? ¿Es razonable limitar el derecho a la libertad bajo el argumento de la pandemia? Si lo fuese, ¿es indispensable seguir con la misma limitación luego de 90 días, dado que otros países han adoptado por otras medidas exitosamente?

Resulta evidente que esta medida está dotada de un carácter excepcional. El poder ejecutivo, en el uso de sus facultades legislativas (art. 99 inciso 3 de la constitución), expide un decreto que, amparándose en la preservación de la salud de los habitantes de nuestra nación a raíz de la pandemia desatada por el virus Covid- 19, viene a limitar varios de nuestros derechos constitucionalmente consagrados. Al momento de tomar dicha determinación se valió del criterio de la gran mayoría de países que, al verse desbordados sus sistemas sanitarios como consecuencia del virus, adoptaron esta medida para resguardar a su población. Asimismo, optó por asesorarse con los más prestigiosos epidemiólogos de nuestro país para saber si la medida que iba a adoptar era la correcta. Valiéndose de ambos argumentos, se dictaminó el decreto que limitó al extremo nuestro derecho a circular libremente, entre otros. Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos, ¿fue objetivamente razonable la medida? ¿Se justifica una medida tan represiva de la libertad individual en pos de resguardar la salud de la comunidad? Si no hubiese tal medida y la comunidad se enfermase masivamente y los hospitales colapsaran, ¿podríamos gozar efectivamente de nuestra libertad individual por más que no existiese cuarentena? Estas preguntas parecieran avalar la medida adoptada ya que se decide limitar un derecho de forma extremadamente excepcional para proteger la vida y, por lo tanto, poder gozar en un futuro del resto de los derechos. En una lógica paternalista, el estado razona de forma pragmática: “prefiero cercenar determinados derechos para evitar que mi población se muera”. Este razonamiento tiene su fuerza argumentativa, sin embargo, el interrogante que subyace siendo día 91 de confinamiento es: ¿resulta razonable que la cuarentena siga teniendo este nivel de rigidez?

Esta pregunta no es la inquietud de un enamorado por el derecho, un idealista de la argumentación jurídica, es la voz del trabajador, cuya empresa no le cubre la totalidad del sueldo; es el temor del empleador, cuyos números no cierran al momento de cubrir los gastos fijos de su empresa; es la preocupación del comerciante y el cuentapropista, que al no poder trabajar no tienen facturación alguna; es la salud mental de millones de personas, que ya no aguantan más estar encerradas en sus casas. Es la preocupación de una población que, completamente desinteresadas por las chicanas de la politiquería berreta, entienden que su vida, a pesar de los incuestionables esfuerzos que está realizando el gobierno, está corriendo un riesgo mayor estando confinados que en libertad. Además se preguntan, y con razón, si los países más golpeados por el virus han comenzado a flexibilizar sus cuarentenas, ¿por qué no se puede hacer lo mismo en AMBA? Seguramente alguien me responda que ahora hay que resistir más que nunca porque se avecina el “pico” de la pandemia, pero esta frase la venimos escuchando desde hace un mes. Este desfasaje es tan Inevitable como el hecho de que determinados rubros de la economía van a quebrar, pero existen muchos otros que adoptando ciertos recaudos pueden funcionar aunque sea para subsistir. Seamos sinceros: quienes se están por fundir ya están abriendo sus locales o fábricas, tengan o no permiso del gobierno. Y en una lógica infantil, diría,  el Estado sabiendo de esta situación la permite ya que sabe que si comienza a controlar va a provocar que miles de personas quiebren. Lo mismo ocurre con la gente que sale a caminar una o dos horas por la calle para preservar su salud mental, dicha conducta no está permitida en el Gran Buenos Aires pero igualmente ocurre y, devuelta, el Estado no reprime ya que en el fondo entiende que es razonable que la gente se comporte así. Estas cosas están pasando y son inevitables, entonces me pregunto, ¿cuál es el problema de sincerarnos como sociedad, admitir nuestra realidad, y en base a ello regular de forma responsable en lugar de tratar de prohibir lo inevitable? ¿Alguien puede pensar que resulta objetivamente razonable pedirle a un comerciante que se quede sentado esperando como su local quiebra, o exigirle a un trabajador cuentapropista que vaya a hacer una fila en el banco para recibir diez o quince mil pesos cuando sus gastos fijos cuadriplican dicho monto, o pedirle a millones de personas que se queden todo el día en sus casas cuando un pequeño paseo es completamente posible de hacer? El tiempo es un criterio razonable para medir la validez de una medida y este modelo de cuarentena duro, inflexible, ya cumplió su ciclo. Como señalé anteriormente, por más controles que el Estado exija no va a poder controlar esta situación porque al aparato represivo hay que acompañarlo que legitimidad democrática, y la ciudadanía ya no acompaña más este modelo de cuarentena. No es, como señala el artículo 28, objetivamente razonable seguir limitando nuestros derechos de esta manera y la ciudadanía, sin razonarlo desde una lógica constitucional, así lo entiende y por eso incumple con la cuarentena y lo va a seguir haciendo.

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